梁赤律师的博客

房价下跌，业主“维权”无依据

liangchi — Wed, 13 Aug 2008 23:44:43 GMT

房价下跌，业主“维权”无依据

文/梁赤

由于房地产价格下跌，有部分楼盘在不同的销售期出现了价格大幅差异，一部分已购买的业主由此产生心理不平衡，从而对开发商产生了抵触情绪，要求开发商对差价作出补偿。深圳就有好几个楼盘的业主组织了大规模的“维权”行动，甚至出现了以集体“断供”的方式给开发商施压。对于这样的业主“维权”的行动，新浪网曾邀请我们几位律师与部分业主的维权代表进行了面对面的探讨。作为房地产专业律师，我们一致认为：这种“维权”行动是没有法律依据的，不会得到法律的支持。

一．房价下跌，是市场行为，市场风险的体现。在市场经济的环境下，盈利或亏损都是正常的，买卖双方都不能将市场风险转嫁给另一方。现房价暴跌，业主的利益损，业主要求开发商补偿，希望将市场风险转嫁给开发商，于情于理于法均不符。在房价下跌的情形下采取的“维权”行动，反映出市场经济下房地产市场买方不成熟，在90年代末的金融风暴的影响下，香港房地产价格暴跌近50％，许多供楼的业主，身背负资产，虽然众多受害者怨声载道，但没有发生这种集体组织的“维权”行动。

二．跌价下的维权没法律依据。房产买卖建立在合同上的双方交易，我国《合同法》规定，“依法成立的合同，的当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”。房产下跌，是市场经济的结果，不是开发商造成的。在开发商没有违反合同约定条款的情况下，单以开发商出售的房产价格前后不一，业主要求补偿价差，实际上是单方变更合同条款的行为，这是违法《合同法》规定，自然得不到法律的支持的。在市场经济的环境下，任何领域任何商品的交易行为均有市场风险存在，如汽车买卖，股票交易等，如果商品出现价格下跌，消费者都可以要求卖方补偿，将风险转嫁，那么，社会的经济秩序将出现极大混乱。

三．只有开发商违反合同约定，业主方可提出维权要求。在合同履行过程中，业主可以从多角度、多方面去考察开发商的履约情况，如果开发商违反合同约定，业主可以按合同的约定提出索赔，甚至提出退房。业主在收楼时，应特别注意开发商的交楼时间、房屋面积，小区规划，小区绿化，小区停车位等方面是否符合合同约定，是否存在这样或那样的问题。总之，业主维权应依法进行。

万人购房团的几个法律问题

liangchi — Wed, 13 Aug 2008 15:52:48 GMT

万人购房团的几个法律问题

文/梁赤律师

邹涛组织“万人购房团”在网上引起了一时的轰动，其初衷及愿望是美好的。但这种活动可行性，可操作性，“红旗能打多久”?我是持怀疑态度的。

“万人购房团”涉及到的法律问题，所面临法律风险，不知邹涛及其法律顾问，和报名参团的团员，有没有意识到，有没有设定对策加以防范和化解。在邹涛的网站上，关于如何避免法律风险和其他隐患，是这样表述的：“目前是全国上下都在重视奥运，很多大型活动都已暂停。因此我个人也服从大局，虽然万人团购的目的与奥运的宗旨相同，但本着从大局出发，奥运期间不建议大家太多人组团去团购。同时各区所有义务联络人都是自掏腰包，不要与团购的市民产生任何收费方面经济利益关系而招人非议”。我真不知其所云，到底有哪些法律风险，如何避免，并没有提及，这很容易误导公众。

本律师就万人购房团涉及的一些法律问题及法律风险，谈谈个人看法：

一、“团购”仅是买家谈判的一个筹码，不构成有效的、有法律约束力的民事行为。

这种团购活动是松散的临时性的组织，不是社团法人，不能以社团法人名义从事民事活动。因此，这种万人团购，仍然是以个人为主体的一种民事法律行为。团购作为谈判的筹码，可能会使发展商作出一定的让步，当团购谈判人员与发展商达成一致的意向时，也仅仅是一种意向，不具任何法律约束力。最终还是以发展商与小业主的合同为准，发展商在签约之前可以多种理由变更谈判承诺条件，而不用负任何责任，团购成员也无从追究发展商的责任。因此，团购谈判的结果，对发展商无任何法律约束力。

二、购房团成员与购房团（邹涛）关系不明，存在法律风险隐患。

按邹涛的说法，他是义务组织购房者向发展商购买低于市价20%的住房。邹涛与购房团成员是一种什么样的法律关系，双方权利义务是什么？是委托代理（代购）关系，还是居间经纪关系，还是其他什么关系？邹涛及其法律顾问均没有作说明。从邹涛网站介简来看，购房团成员与购房团（邹涛）的关系，虽然不存在经济关系，但从他们之间的行为来看，应该属于民事委托代理关系，也就是购房成员报名后，就形成了一个委托邹涛去与发展商购房砍价的关系。而这种关系是通过网络或电话上报名而设立的，没有正式的书面委托及明确的授权范围，双方的权利义务不清，这对于购房成员及邹涛都存在法律风险。比如，团友购买的房子手续不全、或者是质量有问题，邹涛及其骨干成员要不要负责任？由谁来负责任？

三、损害购房成员利益无法监管，也无从追究。

委托代理关系通常是建立在信任的基础上设立的一种民事法律关系，在法律上，受托人在授权范围内从事的民事行为的一切后果，均由委托人承担，如受托人利用委托人的信任及授权的漏洞，损害委托人的利益，委托人往往也难以追究。

万人团购，蕴藏巨大的购买力，是一种巨大的资源，邹涛如果运用得好，将会财源滚滚。尽管邹涛在网上反复强调不收购房成员的费用，但并没有表明收不收发展商的佣金。试想，按目前地产中介惯例，代理楼盘佣金通常在1.5%，按每平方米6000元，90平方米一套，每套佣金8100元，如真的有一万人购买，佣金将是一个可观数字。（在此，我并无怀疑邹涛本人的人品人格之意，只是律师的职业习惯通常作反向思维分析）。如果出现这种情形，实际上是损害购房成员利益的，而这种损害，法律上一般是难以追究的。

未经消防验收合格的房屋，租赁合同是否无效？

liangchi — Tue, 26 Feb 2008 08:38:39 GMT

未经消防验收合格的房屋，租赁合同是否无效？

文/梁赤

问题：我公司在集体土地上建设了一栋厂房，竣工后租赁给A公司，A公司打算改为仓储式商场。合同签订后，A公司交纳了定金，但一直没有接收房屋。现A公司反悔不想租了，向我司提出房屋没有经消防验收合格，房屋租赁合同是无效合同，要求我司返还定金。请问：我司的房屋没有经消防安全验收合格，是否会影响租赁合同的效力？

朱先生 2008－02－22

解答：朱先生,你的问题，法律有明确的规定，也有明确的司法解释。在一般情况下，房屋消防安全验收合格不是租赁合同有效的必要条件。

最高人民法院在2004年3月4日《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》指出：“房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对待：第一，出租《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。”

我国《消防法》第10条规定：“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准；未经核准的，任何单位、个人不得变更。按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”

我国《消防法》第12条规定： “歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防安全检查合格后，方可使用开业。”

根据上述司法解释和法律规定，如果你的房屋不是“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程”，房屋没有经过消防安全验收合格，不会导致租赁合同无效。

如果承租人将厂房改为仓储式商场，在商场开业前，承租人有义务向消防机构申报消防安全检查。因此，商场的消防验收合格的申报义务是承租人的义务，不是你方的义务。

新年快乐

liangchi — Mon, 31 Dec 2007 15:46:40 GMT

祝各位朋友新年快乐！新年进步！身体健康！

补充合同条款陷阱面面观

liangchi — Fri, 28 Dec 2007 08:28:39 GMT

补充合同条款陷阱面面观

文/梁赤

在售楼过程中，有的发展商在售楼时与买方签订《认购书》后，未签订正式《房地产买卖合同》就要求买方签订《补充合同》，而《补充合同》常见的条款改变了合同的主要内容，并 “约定”《补充合同》的优先适用，买方如不加注意，就会落入发展商设置的合同陷阱中。根据笔者工作中接触的合同，常见的补充合同条款陷阱有：

一、项目竣工时间陷阱

条款：“买方已知悉并接受本合同项下的房地产项目系分期开发，本项目土地出让合同书及其补充协议中规定的公共设施的交付时间，不迟于本房地产项目全部竣工交付的时间。”

该条款将公共设施的交付时间定在本房地产项目全部竣工，与本合同房产竣工时间分开，可使公共设施完成时间交付可后于房地产项目时间。换言之，即使小区的公共设施未建好，会所未完成，绿化、道路未搞好也可交楼，业主也不得追究发展商。

二、装修质量陷阱

条款：“本合同约定，房屋的具体装置、修饰标准以本合同附件二约定为准，买方同意按上述标准和现状进行接收。装置、装修和装饰的保修期限，以产品生产厂家规定的保修期为准。房屋及设施交付业主后，装置、装修和装饰如需维修，由业主直接向生产厂家提出，卖方负责向业主提供生产厂家的联系方式。”

该条款约定房屋及设施交付业主后，装置、装修、装饰如需维修，由业主直接向生产厂家提出，这实际上是将质量责任推向厂家。法律规定，房屋质量（包括装修、装饰），在保修期内，由发展商负责。

三、业主验收陷阱

条款：“买方确认：卖方拟交付的房地产座向，户型、竣工测绘面积和房屋附属设施设备与本合同约定相符，且卖方取得《竣工验收备案收文回执》时，即具务合格交付条件，买方应按合同约定办理入伙手续。除此以外，若房屋存在其他质量问题，买方有权要求卖方在《质量保证书》规定的保修责任，但无权拒绝办理入伙手续，卖方不承担因此造成的延期交楼的违约责任。”

业主在入伙时，有对所购房屋的验收权利。如不合格，有权拒绝收楼。而该条款约定卖方取得《竣工验收备案收文回执》时，即具合格交付条件，买方就要办入伙手续，实际是剥夺了业主对所购房屋的验收权利。

四、按揭付款陷阱

条款：“买方以按揭方式付款的，须在本俣同签订之日起十五个工作日内办妥银行按揭贷款手续并支付房款，如买方逾期未办妥手续支付房款或因买方原因被银行拒绝批准贷款，买方应当在接到卖方通知之日起的七个工作日内与卖方达成新的付款方式，逾期视作为违约，卖方有权解除合同。”

如果发展商同意买方按揭方式付款，而因买方的申请未被银行批准，这属于不可归责双方的事由，不得追究任何一方的违约责任，购房合同应予解除。而本条款约定买方按揭付款未能得到银行批准，在七天内要变更付款方式，否则违约。实际上是将不可归责双方的事由，强加到买方头上。因为买方购房是因资金不足才向银行申请贷款，如银行不批，以其他方式付款的可能性很少。因此，将买方的申请未被银行批准当作买方作违约处理，是不公平的。

五、售楼广告陷阱

条款：“卖方售楼书、模型、售楼广告等资料，属于要约邀请，样板房仅作为艺术化空间展示，并非未来可实现的状态，同属于要约邀请性质。上述资料，数据若与本合同有关内容不符，则以合同约定及政府主管部门最终批准为准”

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律法律若干问题》的解释第三条明确规定，售楼广告，资料等应当视为合同内容，如有违反，应当承担责任。而该条款约定明显是违反法律规定的。业主如同意该条款等于允许发展商可以不负责任地乱发售楼广告、承诺。

六、延期交楼陷阱

条款：“战争、地震、洪水、泥石流、暴雨和台风等不可抗力因素，对房地产高空危险作业的安全存在重大威胁，依据《国家安全生产法》及《建筑工程安全生产条例》规定，遭遇前述情况必须停止生产作业。鉴于有关部门已通过新闻媒体等方式向社会公告，卖方无需再向买方发书面通知。卖方可凭工程监理公司出具的书面证明相应顺延交楼时间，买方对此无异议。”

该条款约定发生暴雨、台风等不可抗力情形，发展商将监理公司的证明作为顺延交楼并免责依据，是对发展商有利。因为监理公司是发展商聘请的，另外，监理公司的职责只是对工程质量负责，工程延期与否，它没有任何的法定证明责任。因此，暴雨、台风等情形引起的工程顺期，应以气象部门的证明为准。

那场高考的艰难岁月

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 04:55:02 GMT

那场高考的艰难岁月
文/梁赤

    相信每个参加过77年高考的考生，他的背后都有一段艰辛而可歌故事。三十年后的今天，我目睹参加高考的这一代学子，目睹伴陪他们考试的、与我同龄的家长，我感慨万千。我翻出那尘封发黄的知青日记，勾起了我那深深的记忆，那段参加高考的历史，依然鲜活……。

    1977年，我作为知识青年上山下乡，在粤西的一个茶场接受贫下中农再教育，已经有三个年头了，在这莽莽的大山之中，过着日出而作，日落而息,碌碌无为的茶农生活。我那人生的青春，就浪费在这穷山恶水，那壮志豪情，就湮灭在这山间黄土。那年月，知青的唯一奔头，就是希望早日的招工回城，做个工人。我那茶场处在大山深处，不通公路，没有电话，没有广播，信件也只能寄到墟镇的邮局，自己去取，可见其闭塞。77年10月，党中央决定恢复高考制度，可我是在11月8日假期回家休息，才知道高考的消息。我意识到，高考是我们知青鱼跃龙门的一条捷径，是彻底改变命运的一个绝佳机会。我是多么的欢欣鼓舞，欣喜若狂啊！1977年11月8日，我在知青日记中写了两首诗：

《喜闻招生制度改革》
招生制度重改革，喜讯传来心潮涌。
驱逐文霸万众欢，文坛花香花更红。
祖国栋梁如春笋，贤才豪杰将尽现。
实现“四化”日可待，东方巨龙可擎天。

《自勉》
一年复一年，光阴尽消磨。  白了少年头，磋砣又坎坷。
奋斗在七七，潜龙脱枷锁。再续寒窗梦，豪气泣山河。

    尽管这是两段是蹩脚的顺口溜，但它铭刻着我三十年前对高考的祈盼与大学的梦想。我清楚记得，77年的高考是在12月11日到12月13日，从我知道到考试的日子，只有一个月零3天，也就是说，那场高考，我只有33天准备时间。

    我们这一代，可以说是文革荼毒最深的一代。文革中，我父亲被下放到一个乡村中学教书，我随之在那里读书。那年月，学校根本没有系统教授文化课，我最记得是数学课，学面积体积，是到农场挖粪坑，实地查丈，学习计算各种形状的体积，其他的代数、方程等一点印象也没有。物理课是学修理农机，化学课是学使用农药杀虫。这样的文化底子，参加高考的困难是可想而知的。幸好我有一个做语文教师的父亲，家庭教育为我的语文打下了良好的基础，我将主要精力放在数理学科上，在这33天中，硬是把初中的数理化书本重学一遍。那段日子，最令我难以释怀的一件事，是那个贫下中农的场长，不准我请假脱产复习，我只能在每日的凌晨、在晚上复习功课，用“日以继夜”、“焚膏继晷”来形容这段日子一点不为过。可恨那场长，竟然说我的煤油用多了（那时没有电灯，是煤油灯照明的）。我的那场高考，多么不容易呀！看着今时今日的高考，全社会为之开绿灯，我禁不住要对这幸福的一代说：要珍惜啊，孩子！

    那年的高考题目基本上是初中水平，但许多题目我还是不会做。77年12月13日我在日记中是这样写的：“题目不算深，考得不顺心，基础太差了，今年考不上，信心不能失，明年秋再来”。考试完后，我对77年的升学已不抱更多的希望了。没想到在1978年1月18日，我收到了高考体检的通知，上了高考第三批分数线，那年的高考不公布成绩，上了分数后，通知体检，再填报志愿。我有幸进入第三批体检，应该是刚过分数线，如果当时填报个三类学校如地区师范之类的，肯定被录取。但我那时太自负了，太想上名牌大学了，不听老爸的话，三个志愿均填了名牌大学。结果，再没有等到我想要的大学录取通知书。

    77年的高考上了线没被录取，不但没有打击我的斗志，反而使我认定我是一个读书的料子，我自信一定能考上名牌大学，我继续了78年的高考。那时，高考重理轻文，80%的考生是报考理科的，我那时的理想是做一名科学家，自然是报考理科。现在看来，我真是太没有自知之命了。我的数理化底子差，偏偏去考理科，落榜就是自然的事了。78、79年两届高考，我的数学只考了三十几分。三年的落榜，我的锐气大受挫折，是我的父亲在精神上、物质上鼓励支持着我。三次落榜，父亲没有说过半句风凉话、泄气话，对我更多是引导和鼓励。父亲说：“孩子啊，你的语文底子要比数学好得多，你应该考文科，一定能考上，读中文、历史专业也可以嘛！”

    80年高考，我听从老爸的劝告，转考文科，同时，不管单位同不同意，写了一张半年的假条，重返校园复读，拉开了背水一战的架势。在这复读的半年中，我没有迈出校园半步，宿舍里全部贴满了复习的各种卡片，“两耳不闻窗外事，一心只读高考书。”终于，上天不负有心人，80年的高考放榜，我以全县文科第三名的成绩（记得是总分362分），考入了中山大学法律系。从此，我改变了命运，告别那茫茫的大山，走进了法律的殿堂，律师生涯，从那一刻就注定已经开始了。

    我有今天，我要感谢邓公的英明决策，更加感谢我那慈祥的父亲。

《物权法》学习札记之四

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 04:54:01 GMT

最亮点平等保护公私财产

文/梁赤

《物权法》第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

这一条规定在立法过程中争议是最大的，物权法通过后成为最大的亮点。这一条文字虽然不多，但是内涵十分丰富。

物是动产和不动产的总称；物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。这一条规定就是说动产和不动产的所有权、用益物权和担保物权受法律保护，并且“任何单位和个人不得侵犯”。

物权的主体是是国家、集体、私人，还有“其他权利人”。这里的“其他权利人”，一般的理解是指“公益性基金会组织等”，即是用社会捐赠建立的基金，如“红十字基金”、“慈善基金”、“老年基金”、“见义勇为基金”等等。这些公益性基金组织的物权与国家、集体和私人的物权的法律地位是一样的。

要正确理解本条规定，还要结合第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”。就是说，物权法的适用范围，仅限于物权的归属和使用而产生的民事关系，这里将国家、集体、私人与其他权利人置于并列的地位，是限于物权中的民事关系。

物权法规定平等保护公私财产，是在因物的归属和利用而产生的民事关系中平等保护，不因国有、集体财产而特别保护，不因私有财产而歧视。

有的人把《物权法》将国家与集体、私人并列，理解为国家与集体、私人平等，理解为集体及私人可以和国家平起平坐，那是错误的。首先，国家是政权主体和管理主体，国家的地位必然高于任何社会团体、任何社会成员。另一方面，任何一个国家，都是把国家利益放在第一位的，任何一个国家，都毫无例外地要求公民无条件地忠于国家利益，在必要时得牺牲个人和利益甚至生命。公民享受了国家给予的权利，就必须对国家尽相应的义务。强调平等保护，不能否定国家的主导地位和管理权力，更不能用个人利益与国家管理相对抗。

法律赋予任何人的权利都不是绝对的，是受限制的，个人在行使物权时，必须要顾及公共利益。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。

除《物权法》以外，还其他有关保护公私财产的法律：

《宪法》第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

《民法通则》第二条调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

《刑法》的任务是保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。

《基金会管理条例》第二十七条基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。

由此可见，把《物权法》理解为国家与集体、私人平等，是与宪法精神相违背的，实际上也是行不通的。《物权法》在保护财产方面，并没有独立的强制权，涉及刑事犯罪或行政侵权，还是要通过刑法和行政法来处理。

《物权法》学习札记之三

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:53:37 GMT

老话题宅基地与宅基地使用权

文/梁赤

《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

《物权法》草案先前的六次修改中一直有宅基地使用权“不可流转”一词，但在第七稿中，已将“不可流转”的条文删去”，现已通过，说明《物权法》为今后修改对宅基地使用权的规定预留了空间。

现有关于宅基地与宅基地使用权的法律有：

《中华人民共和国宪法》第10条第二款规定：“宅基地属于集体所有”。

《土地管理法》第8条规定：“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”；第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”；第63条规定：“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》第2条第2款：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅，有关部门不得违法为建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。

依据现有的法律法规规定，农民宅基地属于集体所有的土地的一部分，集体土地分为农业用地与农村建设用地，而宅基地属于农村建设用地部分。在现有的法律框架内，农民宅基地使用权是禁止上市流通转让的。

王兆国有关《物权法》草案的说明提到，关于土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。

由此可见，《物权法》对宅基地使用权上市流通转让没有开禁，是因为从全国范围看条件尚不成熟。换言之，如果条件成熟即允许上市流通。

笔者认为，在广东尤其是深圳，宅其地使用权上市流转的客观条件是具备的。在农村城市化改造完成后，农民已变成城市人。即便是在宝安、龙岗的农村，村里集体建设新村，村民均有两处以上的住房，原在宅基地建造起来的房屋不再是安身立命之本，大多用于出租。另一方面，农村的产业结构与生产模式也在发生变化，随着户籍制度的改革，流动人口的长期暂住，大量的农村人口融入城市，一些农民将其原建造的房屋出售给非本集体组织成员的"外地人"，这些都是现实存在的客观事实。因此，以宅基地捆绑农民在原土地不符合当前的农村现实。

据报道，广东省国土资源厅现已草拟了“关于加强农村宅基地管理的通知”，是在坚持“一户一宅”原则的前提下，让农民合法的宅基地可上市流转，以使农民分享土地出租、出卖、出让获得的利益。该通知明确了农民合法的宅基地可上市流转，各地要按规定对现有的农村宅基地和农民住宅完善确权和登记发证手续。

该通知是作为宅基地使用权流转的试验，报省政府批准后实施。

《物权法》学习札记之二

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:53:02 GMT

新规定业主、集体成员的撤销权

文/梁赤

《物权法》第六十三条第二款规定“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

第七十八条规定第二款规定“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

这两条是《物权法》赋予给业主、集体成员行使撤销权的新规定。

业主、集体成员行使撤销权的诉讼属于民诉法撤销之诉，行使撤销权的主体限制在该小区的业主、该集体经济组织的成员，除此之外的案外人无权行使。

集体成员行使撤销权的内容，是集体经济组织或者其负责人作出的决定，或者是村民委员会会议通过的决定侵害该集体成员合法权益。集体经济组织或村民委员会侵害集体成员合法权益的现象，常见于：私分征地补偿款；分红或者宅基地只分男丁不分女丁；本村离婚女不分红；不合理的硬性摊派等等。

业主行使撤销权的内容，是业主大会或者业主委员会作出的决定，侵害业主的合法权益。业主大会或者业主委员会侵害业主合法权益的现象，常见有：业主委员会违规使用物业维修专用基金；改变物业管理用房的用途；业主大会以无效表决票通过投票表决，；业委会擅作主张，没有业主大会决议授权，就提起诉讼。深圳市有两个典型的案例：一个小区业委会一年里共打了8起官司，输了官司业委会主任就辞职不干了；深圳市东部某小区业委会一年共打了5起官司，却输了四场官司，这些官司没有一宗是经过业主大会表决通过的。输的官司里有一个是侵害了物业公司的名誉权，被法院判决赔偿几万元，业委会按每家每户分摊赔偿款；凡此种种，都是业主委员会损害广大业主合法权益的行为。

业主、集体成员行使撤销权以个人名义即可提起撤销之诉。

《物权法》没有规定行使撤销权的时效。笔者认为，行使撤销权的时效适用《合同法》第五十五条第一款“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭”，即业主、集体成员行使撤销权的诉讼时效为业主、集体成员自知道或者应当知道合法权益受侵害之日起的一年之内。

《物权法》学习札记之一

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:52:11 GMT

新亮点物权异议登记程序

文/梁赤

《物权法》第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

所谓异议登记，就是指利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以通过异议登记以保护其权利。利害关系人发现登记簿上的产权登记是错误的，可以向登记部门提出产权的异议。登记机构予以异议登记后，起到一个该物权在争议阶段的警示的作用，如果买卖双方继续交易该房屋，买受人会承担潜在风险，一旦异议成立，买受人不再受善意取得制度的保护，其信赖利益不再受到保护。异议登记的最大意义在于保护物权的真正权利人。

《物权法》的物权异议登记程序在司法救济途径上，对现行的登记制度有新的突破。

现行的产权登记制度，房产登记合房产确权合二为一，是政府房地产主管部门的行政行为，只要颁发了《房地产证》，确权就具有法律效力。如果利害关系人发现产权登记有错误的，只能向政府部门提出复议，政府部门作出复议决定后，当事人不服，才可以向法院提起行政诉讼，而在行政诉讼中，法院仅仅审查登记机关登记行为的程序上和实体上的合法性，往往忽视异议人的异议证据，这一制度在实践中产生极大的弊端，救济途径单一，使行政复议流于形式，变成多余的程序，浪废当事人的时间。也使得司法、行政部门互相推却，法院对于已颁发《房地产证》而要求房产确权，或者变更登记的民事案件，不予立案，要求当事人通过行政途径向政府主管部门申请复议，此时，行政主管部门却往往表示会依据司法部门的裁决结果重新登记确权。如此一来，就弄得当事人进退两难，无所适从。这种案件，律师也很头疼。

物权法第十九条第二款，打破了异议登记的单一救济程序，允许利害关系人向登记机关申请异议登记，在登记机构予以异议登记后，直接向人民法院提起确权的民事诉讼，提起民事诉讼的期限是申请人在异议登记之日起十五日内，超过这一期限不起诉，异议登记失效。

《物权法》学习札记之五

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:51:24 GMT

车位、车库以约定归属不尽合理

文/梁赤

第七十四条规定：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。

建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。

占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

本条第一款规定了车位、车库使用的原则，首先要用于满足业主的需要。这种需要，是指规划的车位、车库首先应保证业主使用，在保证业主使用的前提下，才允许给小区业主以外的车辆停放。在没有满足业主有使用的情况下，开发商不得随意出售车位、出租车位，否则，就构成对业主合法权益的侵害。

第二款规定了车位、车库的归属由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。这一条的立法理由是，体现当事人意思自治，符合市场经济。笔者认为，从表面上来看，是公平的、合理的。但是，背后却存在对小业主不尽合理的一面。首先，开发商掌握着建筑成本，而这些建筑成本往往是不公开的，这些车位、车库配套设施的成本有没有进行公摊，有没有纳入房价，小业主在购买房屋时，不得而知。如果这些车位、车库配套设施已经纳入房价，那么，这些车位、车库的产权应属于全体业主，开发商就无权以约定形式归属产权；如果这些车位、车库配套设施的成本没有纳入房价，那么，产权就是开发商的，再以约定的形式确定产权归属，实属多此一举，开发商也没有那么傻，把自己的东西约定归你所有；其次，从现实中来看，大多数开发商都在买卖合同将车位、车库约定是自己的财产，小业主根本没有能力，也没有办法改变这一条款。因此，这一条款，实际上将不合理的约定合法化。

解决这一不合理的现象，应从建筑成本，房价构成方面来解决，至少，政府主管部门应该知道，这个楼盘，车位、车库的建筑成本有没有分摊到房价中，也应允许小业主有知情权，可在公开的信息中查找到。我们也期待相关的司法解释出台。

地产思想者论坛第一期?D?D“合作建房，能否浇灭深圳高房价”

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:50:47 GMT

地产思想者论坛第一期?D?D“合作建房，能否浇灭深圳高房价”

时间：2007年4月7日下午
地点：深圳特报38楼会议室

主持人：我是房地网副总孙汉平。

今天很高兴能够把在座的各位嘉宾，都是深圳知名的专家学者，包括我们合作建房发起人之一，把这么多嘉宾和新闻界同行都请到一起，在这里共同探讨深圳地产当前最热门的一个话题：个人合作建房。这次论坛是我们房地网今年首次举办的论坛，也是我们房地网去年11月8号成立以来，举行的首次主题论坛。所以我们各方面的领导都非常支持，也非常重视。我首先简单介绍一下到会嘉宾（排名不分先后）：

　　深圳合作建房发起人牛刀；深圳社会观察家知名博客戴欣明；深圳著名建筑评论家贺承军；长城置业机构董事长周春润；雅颂文化机构总经理秦刚；深圳异形工作室总经理异形；深圳综合开发研究院旅游与地产研究中心地产研究员宋丁；深圳著名律师梁赤。

　　媒体代表：深圳广播电影电视台《家园，二手楼市》主持人武敬谊；深圳特区报地产版编辑陈聪；深圳商报卢青；深圳晶报胡春；深圳晚报陈昌询。还有几位嘉宾正在路上。

主持人：下面请我们梁赤律师谈谈，究竟个人合作建房存在哪些问题？

梁赤：关于今天的话题，我同意图先生的观点。今天的话题我觉得应该加两个字，应该是个人合作建房，这个定义要明确。合作建房在我们现有法律制度下，我认为在法律上没有障碍的，它更多是来自行政的障碍。从现有法律法规，它并没有对个人合作建房有禁止性规定。法无明文规定者不算违法。在我们全国合作建房的潮流来看，好像各个省都有一个发起人作为个人合作建房，也有很多个人合作建房模式，由于法律上没有禁止性的规定，在个人合作建房模式上就可以给发起人提供很广阔的舞台。只要没有触犯现有法律法规禁止性规定，你都可以做。这就形成了个人合作建房是一个探索的阶段，也就是刚才很多发言者提出的为什么个人合作建房道路走得这么艰难。

　　第二，个人合作建房也没有一个很明确的法律指引。现在我们找到的是92年国务院颁布的城镇住房改革管理暂行规定，我认为这个法规和现有的个人合作建房行为是比较相近。但是里面的内容还是有所区别的。第一个，个人合作建房发起者在这个条例当中是没有明确规定，明确允许个人可以作为合作建房的发起者。这个暂行规定只是仅仅规定单位或者行业、政府部门批准的发起者可以作为合作建房的发起者，没有规定个人。由于没有一个明确规定，所以政府部门的主观意志就很随意。从现有合作建房现象来看，其实在温州、在大连，政府部门对个人合作建房还是有微词。比如温州合作建房，就是建设局认为这个合作建房存在违规的现象，违规是违什么规呢？就是说你没有房地产开发资质进行房地产开发，他不是指你个人合作建房这个行为，他只是在别的法规中对你提出异议。所以我个人目前个人合作建房阻力主要来自这块。既然全国各地个人合作建房都形成了一个势头，呼声也很高，我认为应该向政府、向立法机关更多的呼吁颁布有关个人合作建房的法律法规，特别是修改92年的城镇住房改革暂行条例，这更符合目前个人合作建房这个行为，得到政府部门的支持和法律明确的规定以后，我想个人合作建房的道路会走得比较畅顺。从目前现在这个情况来看，个人合作建房一个主体其实是很不明朗，比如说我个人参加牛刀先生的个人合作建房团体，由于现在个人合作建房主体资格不明朗，我不明白跟谁签订的合同，俗话说名不正，言不顺，你这个没有法律保障，我跟你签订的合同肯定就无效的合同。所以我认为现在更多的应该是去研究相关的法律，打法律的擦边球，这一点上温州合作建房模式，那个发起人赵智强他研究目前的法律我认为是研究的比较透。我想这个模式很可能以后就是个人合作建房模式的推广。为什么说他这个模式比较能行得通呢？第一，他是以温州营销协会组织合作建房。一个协会在法律上，它是一个团体法人，也符合92年国务院颁布的城镇住房改革暂行条例里面的个人合作建房主体。第二，他首先要求合作建房者参加这个协会，只有参加了，才能取得个人合作建房的享受者。在法律上他这两点是打了擦边球，主管部门要找他的岔子是找不到的。所以温州这个模式我认为在现阶段法律法规来看，他是研究的已经透。这是在现有法律情形下，参照温州的模式，我想个人合作建房会走得比较顺。这是我个人对个人合作建房一个看法。

　　第三，我个人对合作建房的一些意见。从目前个人合作建房取得土地的途径来看，都是去参加市场上商品房的土地拍卖。刚才几位发言者也讲到了，作为个人合作建房团体去竞投商品房土地拍卖，这显然是不能跟发展商抗衡，事实也证明了这一点。牛刀的拍卖，给金地公司两倍的价钱压下去了，北京几次的拍卖都打不过发展商。个人跟发展商实力相差非常悬殊，从这一点上我觉得非常难走得通。个人合作建房取得土地的途径应该从两方面考虑：第一，向政府部门申请微利房、经济适用房土地，免交或者减交地价、税费。第二，考虑进入农村集体土地流转地。这一块广东省已经开放了，农村集体土地流转办法当中，允许集体土地是盖农民房的，在这一点上也是一个打擦边球的行为，我觉得作为个人合作建房组织者应该在这方面充分利用这个政策法规去取得集体的土地来进行个人合作建房。用集体的土地去进行个人合作建房还有一点优势是什么呢？商品用地取得的土地进行合作建房，按照牛刀先生所倡导的我这个合作建房组织就是非盈利、非公益，如果仅仅以成本价给各个合作建房者，那么这里面这个房子就有一个很大的投机性的空间。这样就会使很多合作建房参与者抱着不纯的动机，不仅仅是为了买房住，而是为了炒楼，这样就会违背你的宗旨，如果这种事情一发生，政府肯定第一时间封杀。在商品房这个土地上竞投，这个与价值观也是不相符，也就是存在里面利润太大，会吸引很多动机不纯的投机者进行投机，这种投机行为会形成一系列不良后果，如果你用集体土地来进行合作开发的话，那么这个集体土地建起来的房子不能转卖，这样的话，使没有房子的人居者有其屋，这样才能实现你的宗旨。这两点会使合作建房更好的走下去。

　　刚才有两位先生谈到合作建房确确实实步履很艰难，但是并不是说不能走下去。在我的朋友圈子，我们在05年大家在聊天过程中曾经就有这么一种想法，就是朋友当中我们到时候退休了怎么过这个生活？其中有的朋友就提出我们大家集资去选定一个风景秀丽的地方盖一个四合院，把里面所有设施、包括医院、商场等等都有，搞它100来户，一个大的四合院里面做成一个适合养老的，他们提出有一个老伴、有一个老底、有一个老窝、有一帮老朋友大家共同度过晚年，这也是一种合作建房方式。问题就是谁去做？大家都有工作，没有人主动牺牲自己的工作主动去做这个事情，如果按照这个朴素的想法，这个合作建房是可以做。所以我个人觉得个人合作建房虽然现在没有一个明确法律规定，但是为个人合作建房倡导者提供了一个更加广阔的舞台，可以去尝试，我个人也非常支持牛刀先生的做法。谢谢大家！

绿证安居房交易是否有效？

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:45:27 GMT

绿证安居房交易是否有效？

文/梁赤

博主按：根据市政府的的有关规定，安居房在取得全部产权以后（俗称绿证转红证）可以成为商品房，可以进入市场自由交易。在现实中，有部份安居房的业主在未取得绿证或绿证未转红证之前就进行交易转让，出现了不少的问题。目前房地产价格飙升，有的已签约业主反悔不想交易下去了。近期，律师接到这类问题咨询特别多，如绿证未转红证的安居房交易合同是否有效？业主能否采取违约赔偿终止交易？法院能否将房地产判给买方？等等。在此，博主整理了一宗由本所律师承办的最新案例，该案一审认定合同无效，二审认定合同有效，判决继续履行合同。该案有普遍的指导意义，博主希望该案对存在类似法律问题的朋友有所启发与帮助。

案情简介：

原告：张某、詹某

被告：王某

第三人：某中介公司

2004年2月，原告与被告及第三人签订了《房产转让协议》，原告为卖方，被告为买方，第三人为中介。三方约定：原告将南山区前海花园XX栋XX单位房产转让给被告。该房产的现状为原告的福利房。原告必须在绿本房产证出证后按政府有关规定即时办理商品房房地产证。成交价总额38万元。首期款15万元，双方签订《深圳市房地产买卖合同（现售）》时被告以银行按揭方式支付房款23万元，第三人为被告办理银行按揭手续。协议还约定了其他权利义务。

合同签订后，被告依约支付首期房款15万元，从2004年3月开始每月以原告的名义向银行交纳原告的按揭货款，原告将现有房产手续及房产交给被告，被告搬入该房产一直使用至今。

2005年12月，原告以未取得该房产全部产权，未取得房地产证，《房地产转让协议》无效为由，诉诸法院，请求法院确认合同无效。

一审南山区法院审理认为，涉讼房产系福利商品房，根据相关规定，福利商品房在未取得全部产权之前，不能进入市场流通，故当事人之间签订的《房产转让协议》违反有关规定，为无效合同，判决被告将房产返还原告，并支付居住期间的租金。（因被告未提出返还房款的请求，故法院没有处理）

被告不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。二审法院审理认为：双方在签订《房产转让协议》时已清楚知悉房屋产权现状，并就将来如何办理该安居房的全部产权问题进行了约定。只要双方都遵循诚实信用的原则去履行该协议，可以取得全部产权并完成过户手续。至于房产现没有取得产权证书。是因暂未达到政府相关规定的条件所致，不影响业主对房产处分权的效力。另，抵押合同仍在继续履行，双方转让房产的行为亦未损害抵押权人的利益。基于上述理由，双方签订的《房产转让协议》合法有效，双方应继续全面履行。判决：撤销一审判决，驳回原审原告的全部请求。

律师释疑：

一、安居房，是准成本房、全成本房、全成本微利房和社会微利房的统称。是政府出售给特定对象的一种带福利性质的房产，是减免地价的房地产。它的所有权受到一定的限制，不能自由买卖、产权过户。只有按政府规定，办理相关的手续，转变为商品房，才能自由买卖、办理产权过户。

二、本案的《房产转让协议》为什么二审法院认定有效？《房产转让协议》是双方当事人的真实意思表示，协议没有违反国家的法律行政法规。原告已出资购买了涉诉房屋，已对房屋行使占有、受益权利，虽然原告没有取得该房产完全的处分权，但其拥有所有权没有争议。只要完成绿本转红本办理手续的过程，即可取得完全所有权。因此，不能认为原告未办理相关的产权登记就不能买卖房屋。

双方签订的《房产转让协议》，就将来如何办理该安居房的全部产权问题进行了明确的约定，这属于预约合同的内容。预约，相对于本约而言，目前在我国立法上尚无明确预约合同概念，学理上通常被定义为“约定将来订立一定契约之契约”。可见，预约的标的为订立合同的行为。本约，相对于预约而言，是指为履行预约而订立的合同。本案双方约定签订《深圳市房地产买卖合同（现售）》就是本约，是预约的标的。

预约虽然是为订立本约而存在的，但其本身是独立的合同，若无法律特别规定，其应适用合同的一般原则。即如预约当事人违反预约拒绝订立本约，守约方当然可请求违约方承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。除非存在不宜继续履行的情形，否则守约方有权要求继续履行，并可请求法院强制缔结本约。在本案中，原告不存在不宜继续履行协议的情形，因此，法院判决继续全面履行合同是正确的。

三、本案中，明眼人都可以看出，原告起诉，明显是因房价上涨，业主不想继续履行合同的一种诉讼策略。如果房价上涨可以毁约，以无效合同为由，反而能取得高于合同期待的利益，无疑会助长尔虞我诈的歪风，不符合我国倡导的建立诚信制度的社会主流价值观。二审法院判决合同有效，全面继续履行，对维护交易秩序，倡导诚信交易，对社会警示无疑起积极作用。

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从一宗业委会撤诉谈业委会的维权诉讼

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:44:57 GMT

从一宗业委会撤诉谈业委会的维权诉讼

文/梁赤

(本文刊登于《现代物业》杂志2007年第4期)

前不久，曾引起社会广泛关注的深圳市大梅沙倚天阁业主委员会与开发商小区公共设施纠纷案，于2007年2月6日以原告倚天阁业主委员会撤诉而谢幕。

大梅沙倚天阁是高档的滨海住宅小区，入伙以来，部分业主对开发商未提供物业管理用房、未开通私家小路、未提供充足车位、未进行绿化等问题表示不满，随即走上了维权之路。在经多方协调未彻底解决的情况下，2006年11月，倚天阁业主委员会将开发商告上了法庭，诉讼请求达14项之多，向开发商索赔590余万元。

笔者作为开发商的代表律师，在审查材料时，一眼就看出业委会不具有合法的诉讼资格，在庭审中，律师提问，“业主大会签到表上的业主签名是否是业主的本人签字？” 业委会主任不敢正面回答。经庭审质证，倚天阁共有入住业主163户，而业委会提供的业主大会出席人数是90人，其中有两张签到表36人的笔迹相同，显然是出自一人之手。加上签到人、房号还有重复的以及未经有效授权的，远没有达到法律规定业主出席大会过半数的要求，因此，这样形成的业主大会决议是无效的。换言之，本案业主委员会作为原告起诉开发商并没有得到业主大会的合法授权，属于滥用诉权。若法庭判决，业委会必败诉无疑。闭庭后，业委会选择了撤诉，体面地结束了本次争讼。

业主委员会如何进行维权诉讼？这得从获得授权和主体资格谈起。

一、业主委员会进行维权诉讼，必须取得业主大会的合法授权方能进行。

业主大会是广大业主的最高权利机构，而业委会则是一个执行机构，它既不是企业法人，也不是社会团体，它无权作出任何重大决议，包括物业公司的选聘以及提起诉讼等有关广大业主切身利益的决定，它只是代表业主大会执行决策，因此业主委员会的行为须得到业主大会决议的授权，并受业主大会的监督。

我国《物业管理条例》（2003年）第十二条规定，“业主大会会议......应当有物业管理区域内持有１／２以上投票权的业主参加。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权１／２以上通过。”对重大事项，“必须经物业管理区域内全体业主所持投票权２／３以上通过。”

《深圳经济特区住宅区物业管理条例》(2004年修正)第十条规定“业主大会由本住宅区的业主组成，业主大会必须经由已入住的过半数投票权的业主出席才能举行”。第十二条规定“业主大会的决定，由出席会议的业主所投票数的过半数通过”。第十三条规定“业主大会决定住宅区内关于业主利益的重大事项”。

由此可见，业主大会对业委会的授权，有严格的法律程序，不是业委会几个成员或者几个业主说了算的。在现实生活中，在业主的一片维权声浪中，有的业委会没有摆正自己的位置，将自己凌驾于业主大会之上；有的业委会擅作主张，没有业主大会决议授权，就提起诉讼。本市有一个小区业委会一年里共打了8起官司，输了官司业委会主任就辞职不干了；本市东部某小区业委会一年共打了5起官司，却输了四场官司，输的官司里有一个是侵害了物业公司的名誉权，被法院判决赔偿几万元，业委会按每家每户分摊赔偿款，遭到绝大多数业主的反对，理由是这5起官司中没有一起经过业主大会表决的。有的业委会虽然形式上通过了书面投票表决，但有部分的表决票却不能代表真正的业主（即无效表决票）。凡此种种，都是业主委员会损害广大业主利益的行为。因此，广大业主自身要提高自治意识，自我管理、自我服务的能力，防止业委会滥用权利损害业主的利益。

二、业主委员会应具有诉讼主体资格。

关于业主委员会能否作为民事诉讼主体，学界争论很大。目前我国法律法规还没有明确规定，各地法院对业主委员会诉讼主体资格的理解、认定和处理不一，差别很大，北京、重庆、上海、广东、浙江等地承认业主委员会诉讼主体资格，但在其他大部分地区的法院不承认业主委员会诉讼主体资格，以诉讼主体不适格而不予受理或驳回诉讼请求。

广东省高级人民法院在《关于业主委员会是否具备民事诉讼主体资格问题的批复》中认为：“经房地产行政主管部门备案登记的业主委员会，在处理房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷，以及全体业主与物业管理公司之间因住宅小区物业管理引起的纠纷时，可以以自己名义提起诉讼”。

而深圳市中级人民法院民五庭认为：“在目前法律、法规及司法解释对业主委员会民事诉讼主体资格未作明确规定的情形下，对以业主委员会做原告或被告的案件法院不宜受理为好。”（《民事审判指导与参考》总第25集法律出版社第118页）

2007年3月，《物权法》草案将提请十届全国人大五次会议审议，全国人大法律委员会副主任委员胡康生表示，法律委员会研究认为，业主大会是业主的自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上，目前许多小区没有成立业主大会或者业主委员会，对业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利以暂不作规定为妥；对侵害业主共同权益的纠纷，可以通过民事诉讼法规定，推选代表人进行诉讼。因此，《物权法》草案对业主委员会诉讼主体资格的问题审慎地给出了"暂不作规定"的答案。

从上述观点可见，目前以业主委员会的名义进行维权诉讼，由于法律尚无明确规定，步履将显得艰辛，同一案件，在不同的法院审理，或者同一法院由不同的法官审理，可能会得出不同的判决结果。因此，业主委员会的维权诉讼，不能仅凭一腔热血。熟习法律知识，运用诉讼技巧，聘请专业律师，就显得尤为重要。

业主维权，“不要让正义因缺乏法律学识和法庭技巧而败诉”。

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一宗离婚引起的香港房产分割案

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:44:08 GMT

一宗离婚引起的香港房产分割案

文/梁赤

夫妻双方在国内法院判决离婚，国内法院有权分割在香港的房产吗？

案情简介：

于某（男）与李某（女）于1991年在深圳登记结婚，于某随后移居香港。后来，双方因性格不合，于某遂于2005年在深圳罗湖法院提起离婚诉讼，法院判决双方解除婚姻关系。

离婚不入，于某发现， 1992年李某在香港九龙购入一套价值128万港元的房产，为李某个人名下的物业，该房产在离婚时没有分割，于某遂向罗湖法院起诉，要求分割李某在香港九龙的该处房产的一半，价值64万港元。

诉讼中，于某认为：李某在香港九龙的房产，是双方婚姻存续期间购入的，属夫妻共同财产，在解除婚姻关系的情况下，仍然应分到该房的二份之一。李某认为：本案应适用不动产所在地法律即香港法律，香港夫妻财产是分别制的，是谁的名下就是谁的财产，该房产不属于夫妻共同财产。

经法院审理，法院认为，涉案房产是双方夫妻关系存续期间由李某取得，双方并未对财产进行约定，故适用我国法定的夫妻共同共有制度，房产是夫妻共同财产。判决：李某应按房产价值的一半价值64万港元支付给于某。

以案说法：

一、本案的焦点问题是涉案房产属不属于夫妻共同财产。我国内地与香港的法律制度属于不同的法域，法律对夫妻共同财产的规定有所不同。我国内地的法律是以婚后所得共同制作为法定夫妻财产制的，同时允许采用约定夫妻财产制。香港《已婚人士地位条例》规定，该地区的法定夫妻财产制是分别财产制，同时也允许夫妻财产的合法约定。两地的法律制度是典型的法律冲突。因此，不同地区（法域）法院受理案件，适用何地的法律，直接影响案件的判决结果。本案原告于某选择深圳法院起诉，在法律适用上有利于原告，诉讼策略是正确的。

二、我国法院受理的离婚案件适用的是“法院受理地法律”。在婚姻关系中，婚姻的效力包括了夫妻的人身关系和夫妻的财产关系。而婚姻关系中的财产关系是附属于人身关系的。因此，除非法律有特别的规定，否则，婚姻关系的法律适用，既适用于人身关系，也适用于财产关系。该案在处理人身关系（离婚）时，已经适用了我国的法律，那么，离婚的后果(分割财产) 也是理所当然适用我国法律。最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第188条规定, “我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。

三、该案的婚姻缔结于我国内地（深圳），双方对夫妻财产没有约定，依我国法律按共同共有的形式认定其财产的性质。他们到香港后，也未协议改变这种状态。他们双方在处理人身关系（离婚）时，于某名下在深圳的房产，已经适用了我国的法律作为夫妻共同财产分割，那么，离婚的后果也应适用我国法律，李某名下在香港未分割的房产也应作为夫妻共同财产分割，这样才是公平的。

四、根据《婚姻法》第17条及《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》（2001年11月9日）第33条规定，该房产在香港，实际上难以对该房产进行实物分割。因此，法院判决李某以现金支付方式进行分割，是正确的。

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出租屋内发生安全事故房东是否应负赔偿责任？

liangchi — Tue, 23 Oct 2007 03:40:24 GMT

出租屋内发生安全事故房东是否应负赔偿责任？

文/梁赤蔡万里

案情简介：

2004年5月17日5时许，位于深圳市上梅林新村的一家 “兰州拉面馆”，25岁的厨师马某辉炸制辣椒油。马某辉使用煤气炉点燃油锅后，就离开厨房到店门口洗地板。约十分钟后，厨房内的油锅起火，随即引发火灾，致使当时正在店中阁楼熟睡的员工马某、万某某被当场烧死。事故发生后，拉面馆的老板马某与厨师马某辉，被法院以重大事故罪判刑。死者万某某的父母另案向法院以人身伤害侵权为由起诉，将拉面馆老板马某、厨师马某辉列为被告，将房东黄某、上梅林公司列为共同被告，要求四被告承担相应民事赔偿责任，共计96万元。（《深圳法制报》2004年12月8日曾作过报道）。

经审理，法院认为，作为雇主及兰州拉面馆承租人的被告马某三，对此事故造成的损失应承担赔偿责任。被告厨师马某辉在该事故中存在重大过失，应当与被告马某三承担连带赔偿责任。被告黄某作为房屋的所有人，应当预见到其出租给被告马某三作拉面馆使用的房屋中所搭建的阁楼存在重大的安全隐患，并应采取管理措施，而其没有对该房屋尽管理职责，故应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，即对被告马某辉、马某三应赔偿款中的30％承担补充赔偿责任。上梅林公司不承担责任。

律师点评：

一、房东是否应当承担相应的责任，主要是看房东有没有过错。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

二、本案房东黄某，作为出租人，应该负有安全保障义务，即虽然房屋已交由承租人实际占有和使用，仍有义务对出租房屋实施必要的安全管理。本案出租房屋违章搭建了楼阁，死者就睡在该楼阁中。房东已移民澳洲，只派人收租，房屋违章搭建了楼阁也不管，故法院认定房主因未对自己出租的房屋尽到相应的安全管理义务，依法承担相应的补充民事责任。

三、目前，有房产出租的市民很多，而其中有相当多的房东在出租后，只收取租金，对房产管理不尽责。这些出租的房屋有可能因为设计原因、承租人的改造或房屋本身的老化等等原因，在使用中出现安全隐患。一旦像上述案件一样发生安全事故，根据法律的公平原则和诚实信用原则，出租人就一定要证明自己已尽到对房屋安全足够的管理义务，否则就要在疏于管理的责任范围内对损害承担相应的补充赔偿责任。

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系统 — Tue, 23 Oct 2007 03:35:57 GMT

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